企业商业秘密的司法保护
发布日期:2022-08-15 14:32:20
【摘要】企业商业秘密是企业发展和维持竞争能力的重要基础,也永远属于权利人的财产,未经权利人许可任何人不能披露、利用。竞业限制约定是为了保护企业的商业秘密,是手段而不是内容本身。任何企业通过吸引人才加盟来增强竞争力，如果是企图以得到竞争对手所拥有的商业秘密为目的并且实际使用他人的商业秘密,需要付出巨额赔偿，深圳中大印刷制品厂的教训可谓深刻。
【关键词】商业秘密、挖墙脚、诉讼、侵权赔偿
【案引】 广东增城市运豪公司通过自主开发，在彩膜方面开发了以水转纸为转贴媒介，将装饰图案转贴到光滑物体表面系列油墨配方产品及工艺。该工艺制作简单、生产周期短、成本低、环保无毒、转贴后图案耐湿、耐热、恒久鲜艳，取代了传统高成本投入的移印、丝印工艺，满足了客户的要求，市场发展很快，成为公司的主要拳头产品之一。为了保护这一创新成果，运豪公司除了通过申请专利进行保护外，还将其中包括油墨配方、生产工艺等作为公司的最高秘密予以保护，并和相关岗位员工签定了保密合同。随后运豪公司陆续有包括技术骨干在内的十多名员工以各种各样的借口辞职。这批员工几乎全部被竞争对手深圳中大印刷厂聘用，其中包括掌握运豪公司油墨生产配方的马某及掌握了大量客户资料的姚某等人。为此运豪公司立即向当地公安机关报案。法院依法判处马某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑６个月，并处罚金５０００元。随后，法院还判决被告马某、深圳中大印刷厂立即停止侵犯运豪公司的商业秘密；两被告共同赔偿运豪公司经济损失６３万元。
【法律评析】
从上文提示的相关内容就可以发现本案是近年来发生的比较典型的商业秘密侵权案件。自1993年9月我国颁布《反不正当竞争法》以来，以佛山市中级人民法院于1993年10月在佛陶集团陶瓷研究所诉金昌陶瓷辊棒厂侵犯技术秘密纠纷案中的成功判决为标志，全国各地司法机关及学者在商业秘密保护方面做了大量的探索，至今已基本形成了比较系统的商业秘密保护理论和实践经验；2007年1月12日最高人民法院发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，这些法律和司法实践为广大的权利人提供了有力的保护，为推动公平竞争的市场经济秩序立下了汗马功劳。笔者以本案例为基础结合自己十多年代理类似案件的执业经验，谈谈在司法实践中如何处理商业秘密案件。
一.什么是商业秘密
《反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据该规定，商业秘密有四个构成要件。其中“不为公众所知悉”是指至少在侵权行为发生前相关信息内容不是所属技术或者经济领域的一般常识或者行业惯例。其次技术秘密至少应当是可以记载在一定的载体上的确定方案或数据并可以再现使用的技术方案，具有或然性不可重复的技术发现及与人的工作过程有关的工作经验、劳动技能不能被认定为技术秘密。其次所谓“采取保密措施”，在司法实践中最低限度的要求必须具备保密合同或保密声明、保密制度、在涉密信息的载体上标有保密标志等。
在商业秘密案件中，目前争议比较大而且当事人比较难掌握的是客户信息保护。司法实践中，构成商业秘密的客户信息至少应当包括客户名称、联系方式、联系人、交易方式条件、交易价格，交易品种信息集合等，而且应当是客户群信息而不是单个客户渠道的信息。其次，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在原单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。所以在本案审理中虽然原告指控被告使用了原告的部分客户资源信息，但法院在最终判决认定时却没有认定本案的另一被告姚某及被告中大印刷厂侵犯了原告的经营秘密权，仅仅就技术秘密侵权问题作出认定和判决，就可以说明法院在经营秘密侵权认定问题上持非常谨慎的态度。
二．认定商业秘密侵权成立的几个基本步骤
在权利人起诉时首先至少需要提供证据证明构成商业秘密的四个要件中的三个要件成立，即能为权利人直接或间接、现在或将来可以带来经济利益的证据，具有实用性的证据，采取了保密措施的证据。如果权利人不能首先举证证明这三个方面的基本事实存在则可能导致败诉的风险；其次权利人也必须提交自己的技术信息和经营信息点的内容，特殊情况下还可以提交秘密点获取过程的资料证据，例如政府立项审批文件、获奖文件、技术成果专家鉴定意见、实验开发过程的原始记录、资金投入记录等文件。这些秘密点可以记载在任何载体中但不应当仅仅是停留在人的大脑中的记忆信息。秘密点可以是客户名单、图纸所记载的技术数据还是一种工艺配方、工艺过程，必须详细向法庭陈述。如果原告仅仅是泛泛而谈自己拥有秘密是不允许的。在本案中，原告举证说明其独立研究开发了一种金属或塑料表面无毒一次性热转印工艺技术，掌握拥有一种专用的无毒油墨配方，这就是本案所谓的秘密点。另外，权利人还必须举证提交与被告存在关联的证据，例如原告与被告劳动者之间的劳动合同、社保记录、职务任命书、被告在原告处工作期间签发的各种技术和经营文件、被告劳动者与其就业的新单位之间的劳动合同、社保记录、工作牌、被告企业对外销售的产品或服务及有关宣传资料等。如果被告与原告之间完全没有关联性，既使法院开始同意立案，最终也可能败诉。
原告虽然拥有商业秘密，但被告不一定就使用了其商业秘密。因此原告还必须进一步证明被告使用了与权利人商业秘密相同或实质相同的信息。在司法实践中，当原告能够提交基本证据或表面证据可以证明被告可能实施侵权行为时，法院一般会责令被告提交与被控行为有关的信息即反驳证据，或者应原告的申请直接到被告处进行证据保全。记载被告计划或已经使用的信息证据包括：被告自己提交的反证技术资料、在被告生产现场搜查到的技术资料、被告现场使用的加工工艺关键设备或原材料、被告销售的产品及说明资料等。如果这些证据原告无法自行全部收集，可以在立案前后申请法院补充调查取证。原告在获得这些证据后可以申请专家鉴定这些证据中记载的信息是否与原告的信息相同或实质相同。
最后还必须证明被告所使用的信息的来源，该证据一般由被告首先举证。合法的信息来源一般有：
（1）被告自己在公开市场上购买产品后通过反向工程测试实验取得，或通过自己的独立研究取得；
（2）属于公知技术、本技术领域惯用技术或技术常识，在公开的文献、教科书等公开途径中学习查找取得；
（3）被许可受让取得使用的信息；
（4）委托他人开发取得；
（5）提供其它合法取得信息的途径。
如果被告不能举证证明自己所使用的与原告信息相同或实质相同的信息具有合法来源的情况下，并且原告能够证明与被告之间存在关联，例如被告的技术开发人员来源于原告，法院一般就可以采用推定被告的技术信息是抄袭原告的技术而构成侵权。这就是商业秘密案件司法实践中著名的“接触加相似的判定原则”。本案中，法院查明“于２００１年８至２００２年１月期间，被告利用其在运豪公司工作期间掌握的‘产品表面低温快速图案转印技术’项目专用油墨配方及配制技术，为中大印刷厂配制了专用油墨，并用此产品生产水纸，销售给运豪公司的客户”这些事实就足以证明被告实际使用了原告的技术秘密。
上述“接触加相似的判定原则”中，所谓接触，是指被告与原告之间存在信息联系的事实或渠道，该事实或联系渠道是确定的或者可以合理推理的而不应是假象的；所谓相似，是指被告所占有、使用的信息与原告的信息相同或实质上相同，即至少关键点一致，如果仅仅是构思相同而具体内容完全不同或差别很大，不能被认为实质相同。在实际司法案例中，一般主要从功能、用途、构思、技术结构、连接关系及与此关联的数据等方面对比两者之间的信息的共同点和区别点，局部具体数据的改变不能认为是不相似的信息。
在此必须说明的是，虽然被告使用与他人商业秘密相同或实质相同的信息构成侵权，但是被告在原告技术秘密基础上再次开发的新技术属于被告所有，在诉讼中即使原告已经知悉但不能使用被告自己开发的技术，除非原告有证据证明被告自己在未申请专利保护的情况下已经公开。
在商业秘密案件中，还有一个重要的证明要件是原告所声称的商业秘密必须是“不为公众所知悉”的信息。实践中涉案信息是否为“不为公众所知悉”的信息，一般主要由被告举出反向证据予以证明。即如果被告不能举证证明涉案信息属于为公众所知悉的信息，法院一般可以直接推定权利人所列举的信息属于“不为公众所知悉”的商业秘密。所以被告在应诉时必须认真地研究原告所陈述的秘密点，看原告所陈述的秘密点是否属于“为公众所知悉”的信息，或者甚至是原告自己也是采取非法手段窃取的他人的信息；特殊情况下，可以聘请相关技术鉴定单位予以鉴定。本案中，被告中大印刷厂不能证明运豪公司的自制专用原料及生产工艺细节可以从公知领域中获得，法院对被告认为本案技术是“一种公知技术，马某等在该厂工作使用的仅仅是自己的劳动技能和本领，不构成对原告技术秘密的侵害”的抗辩主张不予支持是恰当的。
在司法实践中，认定有关信息不构成“不为公众所知悉”的信息一般包括有：
（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察、简单测量产品即可直接获得；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露或者已经给予明确提示的；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等公开渠道公开；
（5）该信息无需付出一定的代价而是本领域一般技术人员无须付出创造性劳动就可以容易想出或获得的。
三．被告应当承担的法律责任分析
首先，侵犯他人商业秘密可能承担刑事责任。《刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。其次，2004年12月最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》其第7条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。从上述规定可以发现，在被告马某实施商业秘密侵权行为事实确定的前提下，并且司法鉴定被告给原告造成的损失额远远超过50万元人民币的情况下增城市人民法院判处被告马某承担刑事责任是恰当的。但遗憾的是在本案中并没有判决中大印刷厂承担刑事责任。
其次侵犯他人商业秘密可能承担行政责任和民事责任。中华人民共和国《反不正当竞争法》第二十五条规定，违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。这是关于侵犯商业秘密方面的行政责任方面的基本规定。此外，权利人还可以追究侵权人的民事赔偿责任。
1．民事赔偿责任的主体
在司法实践中，实施侵权行为的主体一般有实施信息披露行为的劳动这个人，还可能包括使用他人商业秘密的企业。在这种情况下，这两个被告都是承担民事赔偿责任的主体。虽然劳动者个人在整个侵权活动并未实际获取利益或获取的利益远远小于使用他人商业秘密的企业，但是依据《反不正当竞争法》第十条的规定，向他人披露商业秘密也是一种违法行为。并且在这样的类似案件中，劳动者和用人单位往往都是共同实施侵权行为。因此根据《民法通则》第130条“2人以上共同侵权造成他人损，应当承担连带责任”的规定，法院判决被告马某、深圳中大印刷厂共同赔偿运豪公司经济损失是恰当的。
2．民事赔偿责任的范围
首先，民事赔偿责任的承担，在《反不正当竞争法》中都作出了明确的规定。《反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据该规定，确定被告赔偿权利人损失的方法和范围有：
（1）按照权利人实际遭受的损害结果予以赔偿。在商业秘密案件中，发现商业秘密一经被披露，实际上该商业秘密就非常容易在社会上再次传播甚至完全公开而失去商业价值，使权利人的损失无法准确估计。为了公平解决权利人的损失问题，实践中法院一般都会委托具有相关资质的评估机构对权利人的损失予以评估从而根据评估结果合理确定损失赔偿额度。评估机构评估时一般考虑下列因素：商业秘密的开发成本、开发时间、涵盖有技术秘密的产品的生产成本、销售利润、销售范围、同类技术的应用情况等。评估结果一般包括：截止到评估日已经产生的直接损失（不包含为维护权利而花费的必要费用）和从评估日开始计算未来可以获得的期得收益损失两个部分。当然如果权利人的商业秘密是被许可获得的或已经许可给他人使用，许可合同约定的许可费用也可以为评估机构评估或法院裁决时参考。
（2）根据侵权人实际获得的利益确定损害赔偿数额。侵权人因侵权获得的利益，可以通过审计其财务报表而计算出来，比较简便。但问题是侵权人在诉讼中不一定提交全部财务资料，往往使审计工作无法进行或严重与实际侵权行为不符。但无论如何本案中法院根据被告马某、深圳中大印刷厂因侵犯运豪公司的商业秘密而获取的利益数额63万元而判决两被告共同赔偿运豪公司经济损失６３万元是恰当的也是有法律依据的。
（3）侵权人还应当赔偿权利人为制止侵权行为而花费的必要费用。所谓必要费用，实践中主要指差旅费、调查费、公证费以及必要的律师费用。但实践中法院在判决确定赔偿额度时会同时考虑该因素，将这些必要费用一并在损失额度内考虑，很少单独对此作出判项。
（4）在上述第（1）、（2）方案都不可行的情况下，或者在权利人主动要求的情况下，根据最高人民法院的司法解释，受案法院可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法在50万元内确定损失赔偿额定。
【案例启示】
商业秘密权是市场主体参与市场竞争过程中最重要的权利之一，它完全依靠权利人自己通过自然保护方法自我保护，一旦泄露就容易成为公知信息，使商业秘密可能完全失去价值。对于技术秘密，在技术方案能够清楚表达的情况最好通过专利形式予以保护，这样不仅权利人举证容易，权利范围清晰而且可以获得10年到20年的法律保护。当发现社会上有比较新的技术出现时，不要盲目地抄袭他人技术防止侵犯他人专利权；更加不能以挖墙脚的方式直接将他人的技术及人员移植到自己企业，而应当组织自己的技术人员开发自己的技术。任何人希望通过不劳而获的手段获取商业利益必定受到法律的制裁。
（撰写律师：广东通法正承律师事务所 GD426·世纪路知识产权中心王树林律师；版权所有，本文仅供同行学习、参考；未经同意不得转载、复制）
