网络许诺销售中承担商标侵权责任的构成要件分析
发布日期:2022-08-15 14:07:33
【摘要】网络商店是通过网络销售产品的信息平台.在网络商店销售信息中标识或使用他人产品的商标是实现信息交换的基本要件,并且网络管理者一般并不直接参与网络信息发布及产品交易,仅仅是为网络交易者提供发布销售信息的网络平台.为此,在网络交易中至少涉及三方当事人.然而各方当事人在商标侵权责任认定中的法律责任怎样划分,在目前法律并没有明确规定的情况下从不同的利益角度分析,大家各有观点.但无论如何仍然应当以法律关系的三要素角度分析,以权利义务对等的原则处理该类纠纷.
【关键词】网络商店、许诺销售、商标侵权、审查义务、法律责任
【案引】网络商店是网络世界中目前比较热门话题,可能也会成为今后的主要购物方式，各个主要的门户网站都纷纷投入巨资加入该业务的拓展，其中“淘宝”网是目前比较成功的购物网站之一，但围绕网络商店发生的商标专利侵权案件近年来也接连发生。2008年６月广州市中级人民法院对德国鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司诉“淘宝”网商标侵权一案进行了开庭审理。
在法庭上波马公司认为国内众多网络商店在淘宝网（ＷＷＷ．ＴＡＯＢＡＯ．ＣＯＭ）上销售的或者“许诺销售”的“ＰＵＭＡ及图”、“ＰＵＭＡ”、“豹图形”牌产品，均可以认定为假冒／仿冒（侵权）产品。被告浙江淘宝网络有限公司在原告多次告知并且在其充分知道原告告知侵权信息的情况下，依然拒绝删除在淘宝网（ＷＷＷ．ＴＡＯＢＡＯ．ＣＯＭ）上的有关侵犯“ＰＵＭＡ及图”、“ＰＵＭＡ”、“豹图形”商标的侵权信息，属于既没有做到事前的“合理的管理责任和合理的审查义务”，又拒绝做到事后的积极补救义务；实际上是为众多的网络商店卖假／售假（销售侵权产品）提供了广阔的网络支持平台，构成了协助他人侵犯原告注册商标专用权的行为。而被告二陈某在明知自己通过网络商店销售的ＰＵＭＡ牌运动鞋为侵权产品的情况下，依然大肆销售假冒／仿冒ＰＵＭＡ产品，根据《商标法》第５２条构成了侵犯原告注册商标专用权的行为。
对此，淘宝网络有限公司答辩认为，“淘宝”网为用户提供发布信息条件是国家法律赋予其的业务范围和经营职能。在其《淘宝网服务条款》中明确规定了“本网站仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行协商，以及获取各类贸易相关的服务的地点，本网站不能控制交易所涉及的质量、安全或合法性，商贸信息的真实性或准确性，淘宝并不作为买家或是卖家的身份参与行为的本身。”因此，被告一并非该案的销售方，销售原告指控假冒ＰＵＭＡ商标运动鞋的人是使用淘宝网服务的用户陈某，即本案第二被告。“淘宝”网还认为，目前法律或规章没有要求网络服务提供商对用户利用系统条件发布的信息内容做实质审查的义务，从技术上讲事先审查也是不可能的，网络服务提供商既不可能也没有权利逐一检查遍布全国或全球的销售者。因此，原告要求被告承担民事责任缺乏法律依据，请求法院驳回原告对其的全部诉讼请求。
【法律分析】
从最早发生的网络域名纠纷到网络实名、网络搜索关键词，再到网络商店交易等行为，涉及电子网络的各种侵权案件都有各自不同的特点。涉及网络交易的商标侵权或不正当竞争问题，目前已经引起越来越多人的重视。在各种网络信息传播活动中利用商标究竟是否构成侵权，大家的观点也是各执一词。电子网络是上世纪最重要的技术应用成果，它将可能成为人类生活必备资源之一。从技术角度分析电子网络信息系统，其主要由硬件和软件构成，其中软件是由人们事先编制而可以在计算机中按顺序执行的一串机器码。电子网络信息系统主要用于传播、记载现实生活中发生的各种信息，而这些信息本身都是在人为的控制下创造或制造，因此电子网络交易信息传播过程中发生的各种问题，也始终与人本身行为活动的目的、内容和结果相直接联系。因此在网络信息使用中的各方当事人是否构成商标侵权，也可以从法律关系的三要素（即从人的主观方面、客观方面和内容）角度分析。
一．网络交易主体的特点分析
2000年9月国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第三条规定：“互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。”根据该规定的定义，电子网络交易是营运商（如本案的“淘宝”网服务商）在网络计算机硬件平台上利用软件技术构建的商品或服务信息交易平台，让销售者利用其信息平台发布各种新闻、广告、商品或服务信息，而受众又可以通过该信息交易平台快捷地获取其想获取的各种信息。而网络信息交易营运商自己本身并不直接参与交易。至于网络信息交易营运商为交易者提供交易资金支付监管等附随服务，属于交易过程中的配套服务，也不能认为网络信息交易营运商直接参与了产品交易。而电子网络信息交易平台的开放，极大地方面了信息发布者希望实现其信息可以广泛、快捷、便利、低成本传播的目的，从而为低成本高效率的实际商品或服务交易活动提供信息支持。
如果从信息交换的过程来分析，电子网络信息交易中可能涉及商标侵权行为的主体主要有信息发布者、信息接收者（受众）及网络交易营运商。
二．信息发布者的法律责任分析
首先，信息发布者需以赢利为目的发布交易信息才构成侵权。如果仅仅是为他人提供便利信息而予以信息介绍或对特定商标的产品作出评论等而发布信息，而其并未计划在其中获取利益，笔者认为，该无偿发布信息行为就失去了构成商标侵权的基本要件。既使发布的信息具有虚假、诋毁性的内容，导致商标的商誉或公众利益受到损害，则属于普通民事侵权的范畴，而不应当以侵犯权利人的商标专用权为理由追究其法律责任。即在交易信息平台交流发布这种非赢利性信息行为与在非交易性的普通网络信息交流论坛如博客发布交流非赢利性信息行为没有任何实质性不同。
由于商标的基本功能在于区别各种商品或服务的不同来源，商标必须与特定的商品或服务相联系，在某些场合商标本身就是特定商品或服务的代名词。因此只有以现实的商品或服务交易为目的而在所发布信息中使用他人商标的行为，才有可能构成商标侵权行为。虽然在商标法或其它相关法规司法解释中并没有直接规定构成商标侵权行为必须以赢利为目的，但这是法律的基本原旨。
有些产品或服务借助于电子网络交易平台本身就可以实现交易，例如软件等电子信息产品本身的交易。但有些交易必须借助于网络之外的行为如提供商品或服务、运输，实物交付等行为才能完成全部交易。有人认为，对于以提供实物为基本条件的假冒商品交易活动，由于电子网络信息传播中并没有实物提供，而这些实物是在网络之外提供的，因此在网络交易信息平台中发布的交易信息既使包含了他人的商标，也不可能构成商标侵权。这种观点显然是割裂了产品或服务交易过程中各种不同行为之间的关联性和统一性，完全忽略了发布交易信息是其进一步实现交易的步骤之一。
其次，在电子交易信息中使用他人的商标是否构成侵权，还必须要看实际交易的商品或服务是否直接或间接来源于商标权利人。在网络交易中使用或标识交易产品之商标是无可厚非的行为,但是如果交易者实际交易的商品或服务并非来源于商标权利人，或者根本就不是信息发布中所提示的品牌产品即实施挂羊头卖狗肉的行为，显然构成商标侵权行为，对消费者而言又构成一种欺诈行为。但反过来仅仅是发布交易信息而构成许诺销售，但没有实际的商品或服务提供，无从证明行为人存在实际交易内容或实际交易的内容一定是假冒商品，因此就不能当然认定构成商标侵权。由于商品具有自由流动性，任何经营主体都可以自由经营。因此有人认为信息发布者未得到商标权利人的许可授权而擅自在电子网络交易平台发布商品销售信息本身就构成商标侵权是不恰当的。另外，销售价格的高低也与是否构成商标侵权无关而与价格法或反不正当竞争法有关。
根据上述分析可知，本案中如果被告二陈某仅仅通过网络推广ＰＵＭＡ品牌产品并无过错，但其借助网络交易平台开展推广活动并随之销售假冒的ＰＵＭＡ产品，其推广和实际销售行为显然都构成商标侵权无疑。
三．网络信息交易营运商的法律责任分析
根据上述的技术分析可知，网络信息交易营运商（如本案的“淘宝”网服务商）是为网络商店的信息发布者提供发布其交易信息的平台服务商。本案中争论最大的也是有关网络交易营运商的法律责任承担问题。
在知识产权司法实践中，一般将侵权行为分直接侵权和间接侵权两种行为；其中直接侵权是指直接从事假冒商品宣传、制造、交易的行为，而间接侵权是指为直接侵权人提供协助的行为。如《商标法实施条例》第五十条第二款规定，“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”属于侵犯注册商标专用权的行为，即本条对间接侵权行为的认定作出了直接规定。其次在《民法通则》中也有关于协助他人实施侵权行为构成共同侵权的规定。但《商标法实施条例》第五十条第二款将帮助行为构成侵权限定在“故意”，即只有明知他人实施直接侵权行为而仍然予以协助的情况下才有可能构成侵权。在此将“故意”作为前置条件，实际上就是在不“故意”的情况下就不构成侵权。在司法实践中，《商标法实施条例》第五十条第二款规定的含义还可以被解读为,如果直接侵权行为不存在或没有证据可以证明，间接侵权人也就没有“明知”的内容进而也就不存在“故意”帮助行为而构成商标侵权。即在没有认定直接侵权人的侵权行为成立的情况下，追究间接侵权人的侵权责任一般不能成立。
目前在管理电子网络信息传播方面最高级别的法规只有《互联网信息服务管理办法》，该办法第十五条对网络交易营运商规制的民事义务是：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：……(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。
根据该法规及《商标法实施条例》第五十条第二款的规定，笔者认为，网络信息交易营运商构成商标帮助侵权，必须首先具备四个要件：（1）电子网络上存在已经发布的信息本身；（2）还必须明知具体的行为人利用该信息实施违法活动；（3）在存在前面两点事实的情况下仍然提供信息交易服务；（4）由于网络信息交易营运商并未直接从事信息发布和相应的实际提供商品或服务，不属于直接侵权人而属于间接侵权行为人的范畴；因此网络商店信息发布者被认定存在直接侵权行为构成商标侵权，是网络信息交易营运商在其信息传播服务活动中构成商标帮助侵权的另一个附加条件。
在本案中，既使“淘宝”网服务商明知网络交易平台上存在“ＰＵＭＡ”产品销售信息，但并不能通过网络信息本身就可以直接判断存在违法交易的行为，也没有其他人通知告诉的情况下而要求其主动自觉审查信息发布者实际销售商品本身的真实性，显然是加重了其注意义务。但如果“ＰＵＭＡ”商标权利人已经明确通知“淘宝”网服务商某一网络商店利用其网络交易平台从事非法交易活动的情况下而仍然为其提供交易信息平台，显然属于《商标法实施条例》第五十条第二款所规定的帮助侵权行为。但即使如此，如果权利人仅仅起诉网络信息交易营运商而放弃起诉直接实施侵权行为的网络商店，显然很难证明网络信息交易营运商一定具有法律过错, 不能采取推定的方法去追究间接侵权人的法律责任。因此在司法实践中同案起诉直接侵权人网络商店和间接侵权人网络公司,是要求网络信息交易营运商对其信息传播服务活动承担商标帮助侵权责任的最后（第5项附加）条件。2006年9月在丹麦AKTIESELSKABETAF21-NOVEMBER2001 公司直接起诉易趣网侵犯商标专用权案件中，上海市第一中级人民法院认定原告的诉讼主张缺乏事实和法律根据，对其诉讼请求不予支持应当是居于此方面的考虑而作出的决定。
至于《淘宝网服务条款》中作出的免责条款能否成为不侵权抗辩理由的问题，笔者认为，网络交易营运商本身是开办、管理信息平台的服务商，并在信息服务过程中收取管理服务费用，因此其有义务根据《互联网信息服务管理办法》第十五条的规定及时管理好信息平台。违法责任（或义务）不能自己免除是法律的基本准则。免责条款中的合法部分虽然对参与网络交易的人具有一定的约束力，但其免除自己包括违法责任在内的一切责任的条款，不仅其本身违法而无效，而且也不能约束他们各方当事人之外的商标权利人。因此“淘宝”网服务商以免责条款作为抗辩理由显然不能成立。（撰写律师：广东通法正承律师事务所 GD426·世纪路知识产权中心王树林律师；撰写时间：2008年12月20日；版权所有，本文仅供同行学习、参考；未经同意不得转载、复制）
