陈列在室外公共场所的艺术作品的合理使用
发布日期:2022-08-15 14:10:32
一、案情简介
“五月的风”雕塑作品位于青岛市五四广场，是原告山东天笠广告有限责任公司接受他人委托创作的委托作品，原告为著作权人。因被告青岛海信通信有限公司未经许可，擅自将“五月的风”的图案设置在其所生产的海信C2101型手机显示屏中，原告以被告侵害了其著作权为由诉至法院，请求判令被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失30万元，并承担诉讼费。
二、审理结果
一审法院认为，著作权法保护著作权人的权利，但同时设定了合理使用制度，对著作权人的权利进行了限制。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定，对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品，进行临摹、绘画、摄影、录像的，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。因本案中“五月的风”雕塑不仅是设置在室外社会公众活动处所，且位于青岛市五四广场，已成为青岛市的标志性雕塑作品。本案被告在其生产的手机中虽然使用了“五月的风”雕塑图像，但是被告是将该图像用作手机的几种壁纸中的一种使用，且壁纸图像整体反映的是五四广场风光，“五月的风”雕塑图像只是其中 一部分内容，该使用方式对手机的价值不会产生影响，且被告使用“五月的风”雕塑图 像未造成对原告作品的歪曲、丑化，亦未影响原告作品的正常使用，因此，被告对原告作品的使用属于法定的合理使用范畴，被告的使用可以不经著作权人许可，不向其支付 报酬。故被告的行为不构成侵权，原告的主张不能成立，法院不予支持。据此，判决驳 回原告的诉讼请求。(注：山东省青岛市中级人民法院(2003)青民三初字第964号民事判决书。)
原告不服一审判决，上诉称：1.被告复制了原告的“五月的风”图像，又利用电脑技术将“五月的风”粘贴在其手机壁纸的画面上，不是拍摄，其画面展示的是由“五月的风”加上其他景物合成的图像。2.被告并不是进行临摹、绘画、摄影、录像，更不是以合理的方式和范围再行使用。被告在彩屏手机中使用红色的“五月的风”会更好地强调彩色屏幕的清晰度和层次感，有利于销售。被告未经原告许可，严重侵害了原告的合法权益，请求改判。
在本案二审期间，原告撤诉。
三、需要探讨的有关问题
本案以当事人撤回上诉、一审判决生效而告终结，但对此类案件所涉及的有些法律问题似有必要进行讨论，以求把握立法本意，正确适用法律。本案争议的焦点问题是被告将拍摄的“五月的风”雕塑作品图像与其他图像合成后作为手机壁纸使用是否属于合理使用的问题。探讨这一问题，有必要搞清楚以下几个问题。
(一)被告拍摄“五月的风”雕塑作品的行为是否属于复制?
本案原告的诉讼请求是主张被告侵犯了其著作权。二审法院在审理时就被告的行为是否属于复制展开了讨论，并由此产生了两种不同的意见。
一种意见认为不属于复制，理由是：著作权法第十条第一款第(五)项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的 权利”。首先，复制是对作品的复制，是一种再现作品的行为，即作品的表现形式应该是相同的，如表现形式不同，那就不是作品的一份或者多份了；原告享有著作权的“五 月的风”是一种立体的雕塑作品，被告在手机中使用的是平面的图片作品，两者的作品 形式是不同的。其次，该规定没有明确规定摄影也是复制的一种方式；这里的“等”字是不是可以包括本案中的这种摄影行为，没有定论。最后，摄影这种行为本身是包含了 独创性的创作行为，因此，被告对“五月的风”图像的使用不是对原告“五月的风”雕 塑的复制。另一种意见认为属于复制，理由是：著作权法第十条第一款第(五)项规定中的“等”字，应当包括摄影这种复制方式。所谓复制，应具有作品内容的再现性、作品 表达形式的重复性、作品复制行为的非创造性特点。作为复制件的载体一般有两种表现 形式：一是与原载体有同样的形式，如复印、翻录等情形即是重复所涉及的载体；二是与原载体有不同形式，如照像、立体复制等情形，即是将相同的表现形式附着于不同的 载体。本案被告拍摄的照片，含有“五月的风”雕塑作品，是对原作品的再现，应属于 复制。
笔者赞同后一种意见，即被告的行为属于复制。
关于复制。伯尔尼公约第9条规定：“(1)受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方法和形式复制该作品的专有权。(2)本联盟成员国的立法可以准许在某些特定情况下复制上述作品，只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益”。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》(注：刘波林译《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》，中国人民大学出版社2002年版，第44页。)对上述条文的解释：“‘以任何方法或形式’这种表述涉及广泛，足以包括所有的复制法：打样、雕版印刷、石印、胶印和其他所有印刷过程，打字、照相复制(摄影胶片、缩微胶片等)，静电复制、机械录制或磁性录制(唱片、盒式带、磁带等)，以及其他所有已知的和未知的复制过程。它仅仅是一个用某种物质形式将作品固定下来的问题。它显然既包括对声音也包括对景物的录制。”法国著作权法第122条之3规定：“复制是指，在有形物上以任何方式固定作品，其目的是将作品以间接的方式传播给公众；复制尤其可以通过下列方式完成：印刷、绘画、雕刻、照相、制模，以及所有的雕塑、塑造、机械、电影和磁性录制的手段；就建筑作品而言，复制包括重复实施设计图纸或者标准方案。”由此可以看出，伯尔尼公约和法国著作权法关于复制范围的规定是开放性的，非常宽泛。而我国著作权法第十条第一款第(五) 项规定则是列举性的，从狭义的角度对复制范围作了界定。随着科学技术的不断发展， 复制的方式越来越多，人们对复制的认识也在发生变化，一些原来不认为是复制的行为，后来也承认是复制。如美国原来不认为从平面的建筑设计图到立体的建筑物是复制， 后来也认为这属于复制。
从平面和立体的角度，可以将复制分为以下四种：
(1)平面到平面的复制。按照我国著作权法规定，复制包括印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式。一般来说，将印刷、复印、拓印、翻录、翻拍等制作方式看作是平面到平面的复制，对此没有异议。但是对于录音、录像等制作方式则与传统意义上的平面到平面的复制有很大的不同，并非像有些文章中所讲的都属于平面到平面的复制。
(2)平面到立体的复制。主要见于美术作品和建筑作品。这里所说的“作品”一般是指受著作权法保护的建筑物及雕塑。如雕塑者先行设计出作品的草图，然后按照该草图制作出雕塑作品；建筑者根据建筑作品的设计图建造建筑物，都属于从平面到立体复制。英国版权法第17条第3款规定：“关系到艺术作品，复制包括对平面作品所进行的立体复制以及对立体作品所进行的平面复制”。该法第4条规定，艺术作品包括建筑物。应注意的是，从平面到立体的复制，尤其是涉及美术作品和建筑作品的复制，仅指美学或艺术表述部分的复制。一般的具有独创性的设计图即使没有美感，也可以作为图形作品予以保护，但是，按照一般设计图进行施工或制造产品，不属于著作权法意义上的复制。只有当有关的工程设计图构成了建筑作品、产品设计图构成了实用艺术品，这时按照该图纸进行平面到立体的施工或者制作，才构成作品的复制。在有的国家，建筑作品、实用艺术品是包括设计图纸的。此外还有一种情况，即根据真实人物的照片制作成雕塑 作品，按照有关国家的著作权法，也属于从平面到立体的复制。
(3)立体到立体的复制。一般是指不改变雕塑作品、建筑作品、实用艺术品的特定物体表现形式，原样复制一个与之相同的作品。
(4)立体到平面的复制。主要是指对设置或者陈列在室外公共场所的绘画、书法、雕塑、雕刻和建筑作品进行临摹、绘画，或者以摄影、录像的方式进行拍摄、录制。这种从立体到平面的转换，按照伯尔尼公约和法国、英国等著作权法，也属于复制。
从公约和上述国家著作权立法例来看，对于什么是复制，多数国家采取的都是广义的解释，即复制不仅包括平面到平面、立体到立体的复制，同时也应包括平面到立体、立体到平面的复制。那么，如何理解和适用我国著作权法的规定呢?全国人大法工委有关人士解释：“我国著作权法对复制的解释是狭义的，修改前的著作权法没有采纳国外的较为宽泛的复制定义，修正后的著作权法对复制的规定仍然是狭义的，我国著作权法中的复制仍然不包括按照建筑图纸进行施工，而是将按照设计图进行施工建造建筑、雕塑等作品的权利放在第(十七)项兜底条款中”。(注：姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第110页。)
专家学者解释：“1991年著作权法第五十二条规定：按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。这样规定虽然可以将一般的工程设计图和产品设计图的立体转换排除在复制的含义之外，但是也很容易将建筑作品、实用艺术品的平面设计到立体复制排除在复制之外。至2001年修订著作权法，删除了上 述规定，从而可以解释为复制也包括了对于作品的从平面到立体的复制”。“无论是临摹还是拍摄雕塑、雕刻和建筑作品，都属于复制”。(注：李明德、许超著：《著作权 法》，法律出版社2004年版，第87—88页。)
显然，上述两种解释是不同的。究竟哪一种解释更符合立法精神?前者的解释是否准确?能否算作立法解释?按照前者的解释，前述“从平面到立体”或者“从立体到平面”是否都被排除在复制之外?著作权法第十条第(十七)项“应当由著作权人享有的其他权利 ”的兜底条款，能否将所有的平面到立体、立体到平面的作品的使用都以侵犯著作权人 享有的其他权利处理?笔者认为，前述学者或专家的学理解释更符合公约的规定，也与许多国家的规定相吻合。
就本案而言，被告拍摄的对象“五月的风”是一雕塑作品，一般说来，对此摄影与录 像似乎没有本质的区别，都属于使用作品并再现作品的一种方式，只不过录像一般是以 动态的方式再现原作品，而摄影则是以静态的方式再现原作品而已。著作权法第十条第一款第(五)项所列举的复制方式中，将录像作为其中的一种复制方式，但对本案这种摄影行为如何界定不明确。尽管具有独创性的摄影作品受著作权法保护，但如果该摄影作品涉及原作品，理论上仍属于对原作品的使用，是对原作品的复制。就本案来说，不管 被告将该摄影作品与其他图像经过电脑加工后是否构成新的作品，都不影响其复制性质 的界定。既然法律没有将摄影排除在复制之外，且著作权法第十条第(五)项关于复制权内容的规定采取的是没有穷尽的列举方式，对该项中的“等”字，应作广义的解释，即 复制应当包括本案这种摄影行为。
(二)被告将拍摄的“五月的风”雕塑作品图像与其他图像合成后作为手机壁纸使用是否属于合理使用?是否侵犯原告的著作权?
一种意见认为，著作权法第二十二条第一款前几项均规定了行为的目的性，如为个人学习、研究或者欣赏；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题；为报道时事新闻。据此推断，其第(十)项未规定行为目的，那么就说明该项规定并不考虑使用行为目的，即这种行为不管其摄影目的是什么，即使是营利性使用，也属于合理使用。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，被告对其摄影作品的再使用，属于以“合理的方式和范围”的使用，被告的行为不属于复制，因此，被告对于再创作行为及其成果的使用，没有侵犯原告的复制权，故不应该受到再创作的作品中涉及的他人不同表现形式作品的著作权的限制，而被认定是侵权。
另一种意见认为，被告单独拍摄“五月的风”的摄影手段是对“五月的风”雕塑的一种无创造性的再现手段，属于对“五月的风”雕塑的复制，不属于合理使用的范畴，也就更加谈不上其“以合理的方式和范围”进行使用，其行为侵犯了天笠公司对“五月的风”著作权中的复制权。
对被告的行为是否属于合理使用，上述两种意见均提到了是否侵犯原告的复制权问题，因而有必要搞清楚。
首先，复制权是作者或者其他著作权人享有的一项重要的财产权利。纵观世界各国的著作权法，虽然对著作权的财产权利的内容规定不尽相同，但都将复制权作为最重要的一项财产权利。有的国家是将财产权利划分为三大类，包括复制权、演绎权、传播权(或称表演权)，如德国著作权法；有的国家是将财产权利划分为两大类，包括复制权、表演权，如法国著作权法(将演绎权纳入复制权)。
我国著作权法对财产权利的规定采取的是列举式，所列举的13项财产权利中，有的权项实际在许多国家被纳入了复制权范围，如翻译权、改编权，法国的著作权法就将其视为复制。法国之所以将翻译或改编视为复制，主要是认为翻译或改编都没有离开原作的基本表述，并没有实质性地改变原作，只不过是在原作基本表述的基础上有所创新而已。本案原告依法享有“五月的风”雕塑作品的复制权没有异议，被告以摄影行为的方式复制了该作品也是事实，但是，是否复制了该作品就一定构成侵犯复制权?前述第一种意见认为被告没有侵犯原告的复制权，其理由是被告对“五月的风”图像的使用不是对原告公司“五月的风”雕塑的复制。
笔者认为，第一种意见对不构成侵犯复制权的结论正确，但理由欠妥。对此可将被告拍摄行为和行为目的分开来谈。
1.被告拍摄“五月的风”雕塑作品的行为是否属于合理使用?
所谓合理使用，是指他人依据法律的有关规定而使用享有著作权的作品，不必征得著作权人的同意，也不需要向著作权人支付报酬，但应当尊重作者的精神权利。著作权法规定了作者或权利人享有的各项权利，但同时又规定了对著作权的限制和例外，其目的是平衡作者与公众之间的利益关系。权利的限制应当说是著作权法中的核心问题，合理使用、法定许可都属于权利限制的范围。我国著作权法第二十二条对合理使用的范围作了规定。该条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。这一规定与伯尔尼公约第10条规定的合理使用的基本精神是一致的。关于如何判定是否合理使用，Trips协议第13条规定了“三步检验法”，该“三步检验法”也体现在我国著作权法实施条例第二十一条“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的规定中。有学者认为，“将实施条例的这一规定与著作权法第二十二条的规定结合起来，合理使用的基本含义和相关的‘三步检验法’就完整地体现在了中国的著作权制度中”。(注：李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第112页。)
关于合理使用的具体情形，“英美法系与大陆法系的规定方式大不相同。在英美法系国家，尤其是在美国，法律条文只是列举性地提到一些合理使用的情形，如评论、批评 、教学、学术、研究等，而将具体的合理使用的情形交由法院在司法实践中加以界定。而大陆法系国家，总是在法律条文中尽可能全面地规定合理使用的情形，由法院在法律规定的范围之内加以解释。法院不能在法律规定之外另行创设合理使用的特例”。(注 ：李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第113页。)
我国著作权法也较为详尽地规定了合理使用的具体情形。根据著作权法第二十二条，共有12种属于合理使用的特例，其中第(十)项“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”就属于与本案有关的情形。
对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，主要是因为这些陈列或者设置在室外公共场所的艺术作品本身就具有长期的公益性质。既然设置在室外公共场所，难免有人进行临摹、绘画或者以此为背景拍照、录像，如果让使用人都要征得著作权人许可并支付报酬是不可能的。正因如此，各国在著作权立法时，一般都将“临摹、绘画、摄影、录像”这四种方式 作为合理使用，其目的就是限制著作权人的权利，平衡著作权人与公众之间的利益关系。所以，本案被告以摄影的方式复制设置在室外公共场所的艺术作品符合上述规定，应属于合理使用，不构成侵权。
2.被告将拍摄的“五月的风”雕塑作品的图像作为手机壁纸使用是否属于“合理的方式和范围”?
被告拍摄“五月的风”雕塑作品的行为属于合理使用，但是被告拍摄的行为目的，是将该摄影作品作为手机壁纸，也就是进行营利性使用，如此使用是否超出了合理使用的范围呢?从字面上看，著作权法第二十二条第(十)项没有强调是否应考虑使用人的行为目的，所以，对于原告来说，有否控制他人以营利为目的使用作品的权利成为本案的焦点问题。一般来说，法无禁止即合法。为了明确这一问题，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条作了规定。
首先，该规定明确了“艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用”。但需要指出的是，这里所用的是“成果”，没有用“作品”，对此应注意把握。因为，著作权法意义上的作品必须具有独创性，而“成果”则不一定都具有作品的属性。分析临摹、绘画、摄影、录像这几种使用方式：临摹是相对于书画作品而言，即平面到平面。一般来说，临摹属于复制，除非特殊情形，一般的临摹都不具有独创性；绘画一般是相对于雕塑、建筑等立体作品的绘画，此时虽然作品由立体到平面，其表现形式发生了转换，尽管可能带有改编的性质，但广义上仍属于复制；摄影、录像则是借助于机械设备再现雕塑、雕刻、书画等艺术作品的一种复制形式，尽管有的摄影、录像可能构成作品。所以，除非因使用方式限制无法注明出处的情形，法律规定以上述方式使用他人作品应当注明出处。其次，对该司法解释中的“合理的方式和范围”如何理解?是否包括以营利为目的的使用?由于我国法律、法规及司法解释没有明确规定，致使产生了不同的理解。从司法解释制定的本意来分析，应该说包括了这种以营利为目的的使用。对此，我们不妨可以参照一下其他国家或地区的有关规定。
日本著作权法第45条规定：美术作品或摄影作品的原作品所有者或得到其同意者可以 将这些原作品进行公开展示。对美术作品的原作品在街道、公园及其他一般向公众开放屋外场所或建筑外的墙壁上及其他公众容易看见的屋外的地方被永久性装饰时，不适用 。第46条规定：将美术作品的原作品在屋外的地方永久性装饰时或建筑作品，除下列情 况之外，不管以什么方法都可以使用：(1)增加复制雕刻；(2)根据建筑作品复制建筑； (3)因屋外的地方永久性装饰时而复制；(4)仅仅以美术作品的销售为目的复制。
我国台湾地区学者谢铭洋在《著作权法解读》中载明：美术著作或建筑著作，如果是长期展示于街道、公园、建筑物的外壁，或其他向公众开放的户外场所，原则上任何人都可以任何方法加以利用，例如，可以对中正纪念堂或者对公园里的雕塑摄影或录影(属于重制行为)，并将其公开播送或公开上映。此一规定之目的，在于使一般公众的活动不因他人对该美术著作或建筑著作有著作权而受到影响。但是可以自由利用的范围还是有一定的限制，并不包括下列利用方式，因为这些利用方式都侵害了著作财产权人的 经济利益：以建筑方式重制建筑物。例如建造一个与他人建筑物相同的建筑物。以雕塑方式重制雕塑物，例如雕塑一个相同的塑像。为与本条规定之场所长期展示目的所为之重制，例如为了在其他向公众开放的户外场所长期展示，而重制一幅画。专门以贩卖美 术著作重制物为目的所为之重制。
美国版权法第120条规定，如果体现了建筑作品的建筑物位于公共场所或公众可见的场所，其他人可以临摹该建筑作品，并制作、发行、展览临摹了该建筑作品的图片、绘画、摄影或其他图形作品，建筑作品的所有人无权禁止。
从目前情况看，绝大多数国家的著作权法都没有赋予作者控制室外公共场所的雕塑、雕刻和建筑作品复制行为的权利。应当说，我国上述司法解释在制定时已经参考了世界各国的有关规定，即“合理的方式和范围”应当包括营利性使用。只要是不影响原作品的正常使用，不损害著作权人的合法权益，不管是否以营利为目的的使用，都属于Trips协议和我国著作权法规定的合理使用范围。本案“五月的风”系陈列在室外公共场所的艺术作品，被告将拍摄的“五月的风”雕塑作品图像与其他图像合成后作为手机壁纸使用，不影响原告对雕塑作品的使用，没有对该雕塑作品的价值产生不良影响，损害原告的合法权益，故这种使用作品的方式，符合著作权法第二十二条关于合理使用的规定，属于司法解释规定的在“合理的方式和范围”内使用，不构成侵权。对此，一审生效判决认定本案被告不构成侵犯原告著作权的结论正确，但以“被告使用‘五月的风’雕塑图像未造成对原告作品的歪曲、丑化，亦未影响原告作品的正常使用”为理由似不妥。(作者:最高人民法院 于晓白)
