【摘要】对陈列在公众场所的雕塑作品, 根据法律和司法解释规定任何人可以进行“临摹、绘画、摄影、录像”,并可以对其这种方式获得的成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。但将得到的成果申请注册为商标的行为以及以贬低艺术品文化内涵的方式商业利用,超出了“合理的方式和范围”的范畴,不仅损害了他人著作权,而且也损害了公众艺术品的文化内涵,因此应当对公众艺术品给予特殊保护。
【关键词】五羊雕塑、合理利用、商业使用、申请商标、权利冲突
【案引】“五羊雕塑”是广州市最重要的城雕艺术作品。广州被称为羊城,又称五羊城。据清屈大均《广东新语》记载:周夷王时,南海有五仙人,所骑羊各一色,来集楚庭,各以谷穗一茎六出留于广人，并说愿此富裕永无饥饿。说罢,仙人腾空而去,留下来的羊却化成为石头。1956年,时任广州市市长的朱光提议建五羊石像,经过艰苦的创作,整个工程于1960年4月竣工。由于作品思想性和艺术性的完美结合,几十年来,五羊石像的形象已经在广州市民和中外游客中深深扎根,成为广州的象征。近几年来,围绕坐落于广州市越秀公园内的五羊雕塑,有人将其拍摄照片后在商业广告中使用,也有人将其素描后申请注册为商标在产品或包装上使用,由此引发了沸沸扬扬的“五羊雕塑”知识产权纠纷。其不仅涉及到著作权权属纠纷,更涉及著作权的合理利用及著作权与商标申请权的法律权利冲突等，使得各种问题扑逆迷离。本文主要分析将他人拥有著作权的五羊雕塑申请注册商标是否构成侵犯他人著作权。
【法律分析】
一．著作权与商标权的法律特点分析
著作权与商标权尽管均属于知识产权，但二者从权利的特征方面存在以下区别：
1.在权利主体方面，著作权的主体既可以是公民个人，也可以是法人或非法人单位；可以是作者本人，也可是其继承人或其权利义务的承受人，有时还可以是国家。商标权的主体主要是法人。公民个人如在我国申请注册商标，一般须是个体工商业者,并且申请商标注册必须指定使用的商品范围。
2.在权利的取得方面，著作权的取得一般为自动产生，商标权的产生则需国家行政机关的确认。
3.在权利客体方面，著作权的客体为文学、艺术和科学等作品，商标权的客体为使用于商品或服务上的商标。
4.在权利的独占性方面，著作权中两人分别独立完成同样的作品均可获得著作权，商标权则具有很强的排他性，不仅不能出现保护范围相同的相同商标，而且不能出现保护范围相同的近似商标，对于驰名商标，权利的排他性更为明显。
二．合理利用雕塑作品的法律责任
《著作权法》第二十二条第一款第(十)项规定:“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。因此任何人都可以自由对陈列在室外公共场所的城市雕塑以“临摹、绘画、摄影、录像”方式从立体到平面方式的复制。这里要指出的是法律仅仅赋予从立体到平面过程的“临摹、绘画、摄影、录像”四种合理使用行为，至少不包括从立体到立体的复制行为。从立体到平面方式的复制利用而得到的成果，一般不会再产生具有著作权法意义的作品，因为著作权法意义上的作品必须具有独创性，而成果则不一定都具有作品的属性。通过这种合理的复制行为得到的成果能否再利用？最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，“对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权”。根据该司法解释的规定，再行使用不构成侵权仅仅限定在于“合理的方式和范围”。
三. 利用雕塑作品申请商标导致的权利冲突处理原则
根据上述法律规定,如果将复制得到的平面成果再利用申请注册商标，是否属于“合理的方式和范围再行使用”？《商标法》第九条仅仅限定申请商标注册不得与他人在先取得的合法权利相冲突.其次,《商标法》第三十一条规定可以撤销使用了他人拥有在先权利的注册商标.根据商标法及著作权法的规定,他人拥有的在先著作权无疑属于“他人拥有的在先权利”,商标法也没有设置例外的情形,但也没有规定他人不能合法利用复制成果而申请商标。究竟将五羊雕塑的平面复制品加以利用申请注册为商标是否合法,笔者认为：
1．将复制得到的平面成果再利用申请商标属于商业性使用，那么商业性使用是否属于合理的方式？理论界尚存在争议，即使可用于商业营利目的，也会设置一定的限制，即“前提是不能影响原作品的正常使用，也不能损害著作权人的合法权益”。（《陈列在室外公共场所的艺术作品的合理使用》，作者：于晓白，人民司法200505）。我国台湾地区学者谢铭洋在《著作权法解读》中也认为“美术著作或建筑著作，如果是长期展示于街道、公园、建筑物的外景，或其他向公众开放的户外场所，原则上任何人都可以任何方式加以利用，但可以自由利用的范围还是有一定限制的。”在法律并未明确禁止的情况下，如果商业性使用并未限制著作权人正常使用原作品，不会导致原作品的丑化、价值的损害等，应当是允许的。
2．将复制得到的平面成果再利用申请商标是否损害著作权人的合法权益？著作权人在商业上的合法权益，不仅包括著作权人依据《著作权法》享有的财产权，而且也应当包括依据《商标法》享有的商标注册申请权。首先，从立体到平面方式的复制利用得到是成果而不是著作权法意义的作品，并未产生独立的权利，申请商标注册已经超出了法律所规定的“合理的范围”；其次，商标权由于具有排他性，在未经著作权人许可情况下，将他人享有著作权的作品申请商标注册，其不仅可以排斥著作权人在相同或相似产品（包括著作权人的艺术作品及复制品本身）或服务上使用，以及著作权法规定的对作品的合理使用、法定许可等情形，甚至反过来可能还可以限制著作权人对作品（如图案）行使著作权利，这是与商标法和著作权法的立法原意是背离的，也与社会公众的普通认知与理解相背离。
3．将复制得到的平面成果再利用申请商标，并在产品或服务上使用该商标，可能严重影响雕塑作品的文化价值。商标标识并不能独立使用，它必须与一定的产品或服务直接联系使用。当将复制成果作为商标使用时特别是使用在暴力、军事、低级、低质等与原作品所倡导的文化完全相悖的产品或服务上，就直接会导致对原作品的丑化、文化价值的损害等。即使产品本身是一种健康、具有品位的产品，但当产品发生重大公共安全事故时，其商标的信誉就会直接受到影响，进而影响到原作品所倡导的和平、健康等文化内涵。
4．如果著作权人未申请注册商标的情况下，公众将复制得到的成果加以利用，包括作为产品或服务的未注册标识使用，并且未造成原作品的丑化、异化、文化价值的损害等，就并不违反商标法第十条的规定，也未损害著作权人的合法权益，应当是允许的。否则也应当予以制止并可以请求行为人赔偿。
复制雕塑作品得到的平面成果一般不是著作权法意义上的作品，并不享有复制成果的著作权。如果明显改编原作品而得到新的作品并进而申请商标注册，也必须保证新作品与原作品的平面复制品在构图上根据商标法的规定不相近似。《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。因此申请商标注册应以不侵害他人在先的著作权为前提。综合《著作权法》与《商标法》的规定，未经著作权人许可，将他人陈列在室外公共场所的雕塑作品复制后作为商标申请注册，显然损害了他人的在先权利。（撰写律师：广东通法正承律师事务所 GD426·世纪路知识产权中心王树林律师；撰写时间：2008年11月26日；版权所有，本文仅供同行学习、参考；未经同意不得转载、复制）
