随着《著作权法》和《计算机软件保护条例》的修订以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的颁布，学术界、产业界、法律界对最终用户的法律责任一直都在进行热烈的争论，这些争议的焦点主要是围绕未经许可或者超过许可范围使用计算机软件用户的民事法律责任问题，尚未真正集中于这些用户的行政责任。然而，著作权行政管理部门一直不断接到有关举报、投诉软件最终用户未经许可或者超过许可范围使用软件案件。那么，最终用户未经许可或者超过许可范围使用软件要否承担行政责任？著作权行政管理部门当如何追究最终用户未经许可或者超过许可范围使用软件的行政责任？本文拟结合实践工作作些粗浅的分析，并以此求教于知识产权界的专家学者。
一、著作权行政管理部门要不要对最终用户未经许可或者超过许可范围使用软件进行干预。
TRIPS规定，知识产权是一种私有权，世界各国对于包括软件著作权在内的知识产权普遍采用“单轨制”的司法保护模式；在我国，由于历史、经济、政治和其他各方面的因素，在知识产权的保护上采用的是司法和行政并行的“双轨制”模式。因此，在立法和执法的过程中一直有人认为，著作权是一种私权，对于软件用户未经许可或者超过许可范围使用软件的行为行政机关不必去干涉。
事实上，国家著作权行政管理部门对于损害社会公共利益的侵权行为追究行政责任是国家对民事活动实行必要干预的一种重要手段，尽管著作权原本是一种私有权利，但是，在一定情况下会与如何保护投资人利益以促进社会经济发展有关，与公众的利益有关，就会从私法领域进入公法领域[1]。设立著作权行政保护法律制度的目的在于维护社会经济秩序，保护社会公共利益，即便是TRIPS承认著作权是一种私有权，但也并不排斥各国用行政手段对知识产权的保护，相反还规定了与司法相同的保护原则。那么，行政保护与民事司法保护有什么不同？一般认为，民事责任是负有民事义务的责任人对权利人依法应承担的责任，对权利人所受到的损失主要以填平为原则，具有补偿性，同时民事司法保护还以“不告不理”和“谁主张谁举证”为原则，需要著作权人主动向司法机关寻求救济；而行政保护着眼于维护一种正常的著作权使用秩序，行政机关以国家的名义对损害社会公共利益的行为进行处罚，是一种基于职权的主动保护，具有惩罚性和强制性。无论是修订前还是修订后，我国的《著作权法》和《软件条例》除规定了软件著作权保护的司法途径外，还都对软件著作权保护的行政途径作出了规定，即对于损害社会公共利益的侵权行为，著作权行政管理部门可以责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款，情节严重的，还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等[2]。
我国软件产业经过近20年的努力，取得了较快的发展，从1991年到1999年，我国软件销售额从4.6亿元增长到176亿元。特别是近几年，中国软件产业的增长速度年平均都在20%以上。2000年中国软件销售及信息服务的总值 达到560亿元人民币，约合70亿美元。然而我国的软件产业，与发达国家相比仍有着显著差距，以上海为例， 2001年上海软件产业销售额74亿元，出口额1亿美元，而仅美国微软，2000年7月-2001年6月营业额即达253亿美元，是2005年上海软件产业预计营业收入的7倍，仅微软的从业人员就有3.6万人，比目前整个上海软件从业人员还多近3000人。那么，究竟影响我们软件产业发展的最主要因素是什么？2000年和2001年，信息产业部的有关部门和上海版权保护协会对全国80家软件企业和上海的100家软件企业分别进行的抽样调查显示，软件企业普遍认为目前软件产业发展面临的最大障碍是软件侵权，其次才是资金短缺、人才不足、经营管理和技术落后、国外企业竞争力太强等。而软件用户未经许可或者超过许可范围使用软件则被认为是对软件产业危害最大的侵权形式之一[3]。软件企业迫切希望政府部门能拿出有效措施制止这种侵权，著作权行政管理部门对维护正常的著作权使用秩序负有不可推卸的义务。
二、追究最终用户未经许可或者超过许可范围使用软件行政责任的法律依据。
无论在修订前还是修订后的《著作权法》和《软件条例》中都没有出现“最终用户”这一概念，并且由于对“使用”认识的不同，各界对如何追究最终用户未经许可或者超过许可范围使用软件行政责任的法律依据有着较大分歧，主要有：
1．追究最终用户未经许可或者超过许可范围使用软件行政责任没有法律依据。
首先，所谓“最终用户”当指使用软件的最终端的个人或单位或其他组织；其次，《著作权法》和《软件条例》中并未对使用进行特别定义，因此这里的使用应是一般意义上的使用，即软件最终用户为完成其日常工作或业务而运行软件；第三，即便根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[4]，最终用户的这种行为构成民事侵权，（该《解释》将软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用软件作为非法复制来追究民事责任，这一规定本身说明了“商业使用”与“复制”实际上并不相同，“商业使用”仅是为商业目的而运行软件），并不意味着著作权行政管理部门也可以对最终用户的这种行为追究行政责任。
2．依据《著作权法》第47条第（一）项、《计算机软件保护条例》第24条第（一）项的规定追究未经许可或者超过许可范围使用计算机软件用户行政责任[5]。
这是一种比较普遍的观点，这种意见事实上是把使用软件的行为认定为复制软件的行为，因为用户运行使用软件的前提，是将软件装入计算机系统，而这个行为构成了对软件的复制。２００２年１０月最高人民法院颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》便是依此来追究软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的民事法律责任。然而按照这样的理解，无论最终用户是否实际安装了软件，是否知道或者有合理理由知道其所运行的软件是否未经许可或者超过许可范围，都必须承担复制者的法律责任，
3．应当根据具体情况区别对待。
根据“使用二分法原理”[6]，“使用”不仅包括“版权性使用”即复制、发行、出租、信息网络传播、翻译等，还包括“功能性使用”即为完成其日常工作或业务而进行的运行等。著作权行政管理部门应在其职责范围来追究侵权人的行政责任，即依据《著作权法》第47条、《软件条例》第24条的规定，著作权行政管理部门仅可以对软件用户未经许可或者超过许可范围的下列使用行为追究行政责任：复制或者部分复制著作权人的软件；向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件；故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施；故意删除或者改变软件权利管理电子信息；转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权。其中与最终用户关系比较密切的是复制或者部分复制，但如果最终用户仅运行软件来完成其日常工作或业务，即所谓的“功能性”使用，而没有实施复制或其他的上述版权性使用软件的行为，著作权行政管理部门则不可追究其行政责任，也就是说，尽管最终用户未经许可或者超过许可范围运行了软件，而著作权行政管理部门如不能证明该软件是由用户安装的，该最终用户不能承担行政责任。 笔者比较同意这种观点，著作权行政管理部门只能在法律明确规定的范围内追究侵权人的行政责任，软件不同于一般的文学艺术作品，除具备一般作品的特征外，还具有工具性，最终用户运行软件的主要目的是将其作为一种工具来解决其特定的业务问题，对这种使用方式《著作权法》第47条和《软件条例》第24条并未禁止，根据行政机关应依法行政的原则，著作权行政管理部门不可追究没有法律明确规定的行为的行政责任（但并不是说这样的最终用户就没有其他的法律义务了）。在现有的法律框架内，追究最终用户未经许可或者超过许可范围使用软件行政责任实际上追究的应是最终用户未经许可或者超过许可范围实施了《著作权法》第47条和《软件条例》第24条规定的“版权性使用”软件行为的行政责任。
三、承担未经许可或者超过许可范围使用软件行政责任的最终用户的主体范围。
对于承担未经许可或者超过许可范围使用软件行政责任的最终用户的主体范围亦有许多不同的划分，归纳起来大致有以下几种：
（1）个人用户不受追究，单位软件最终用户承担行政责任，其依据是1995年8月国家版权局发布，1999年2月国务院办公厅转发的《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》[7]。
（2）个人用户和非营利性单位软件最终用户不受追究，仅营利性单位软件最终用户承担行政责任，其依据是国家版权局2001年发布的《关于贯彻落实“国务院关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策”的意见》[8]。
（3）营利性单位和国家机关未经许可或者超过许可范围使用软件承担行政责任 [9]。
事实上，《著作权法》第47条和《软件条例》第24条并没有特别规定承担行政责任的主体范围，反过来似乎可以这样理解，任何实施了《著作权法》第47条和《软件条例》第24条所规定的侵权使用行为的最终用户都是承担行政责任的主体，然而，著作权行政管理部门在追究侵权者行政责任时，必须考虑的前提是侵权者的侵权行为有否损害社会公共利益，只有对于损害社会公共利益的侵权行为，著作权行政管理部门才可以代表国家动用公权力实施行政处罚。因此实际上承担行政责任主体的范围并没有这么大，一般来说最终用户未经许可或者超过许可范围商业性使用软件的危害性较大[10]，尤其是营利性单位的侵权使用的社会危害性更大，这样的单位使用软件，没有文化消费的色彩，完全是为了生产，它们既有购买能力，又利用别人的成果来营利，甚至是从事和著作权人相竞争的业务，因而如果它们还使用盗版软件，社会实在没有理由予以原谅。由于经营者使用盗版的行为严重地危害了经济秩序，所以对它的处罚主要是行政制裁，例如罚款等[11]，对众多的计算机软件公司来说，民间个人非经营性最终用户因使用的软件范围内容等十分有限，并不构成对他们权利的主要威胁，而众多的企事业单位、国内国外公司等经营性的使用盗版软件，才使他们如鲠在喉，成为他们的心腹之患，这本是他们的潜在用户群，是其市场份额[12]。对于开发和生产通用软件的企业来说，侵权会使他们损失许多市场。而对于开发和生产专用软件的企业来说，侵权会使他们失去生存的可能。当众多软件企业因侵权的威胁而面临生存困难时，整个软件产业自然难以健康发展。因此，著作权行政管理部门在执行《著作权法》和《软件条例》时，应将承担行政责任的主体范围确定在营利性单位为宜，对待个人用户则以正面教育为主，而国家机关理应模范带头遵守法律。
四、著作权行政管理部门查处最终用户侵权使用软件的立案要求和举证责任。
著作权行政管理部门查处最终用户侵权使用软件案件的提起一般有两种途径：一种是依权利人的请求；另一种是依职权主动查处。由此，对著作权行政管理部门来说便至少有两个难点：
1．依权利人的请求而进行查处的案件的立案标准是什么，即权利人向著作权行政管理部门请求立案查处须具备什么条件，著作权行政管理部门决定立案的依据是什么。一般认为，权利人向著作权行政管理部门请求立案查处须提供证据，但由于软件著作权人实际上很难自行取得最终用户侵权使用其软件的证据，如果对证据审查的要求掌握得高了，等于关死了权利人请求立案查处之门；然而另一方面，如果对证据不作要求，只要有请求就对被指控的最终用户进行执法检查，则一是对被控方不公平，一旦指控不实，被控方的经营活动和商誉将受到伤害，二是无法避免可能发生的恶意投诉，甚至是同行之间出于恶意竞争的不实投诉，三是把著作权行政管理部门作为取证工具，影响到国家正常的行政管理秩序。
由此看来，权利人向著作权行政管理部门请求立案查处至少应当提交以下材料：（1）请求书；（2）权利证据，用以证明自己享有系争软件的著作权或其他权利；（3）被控方实施侵权的初步证据，所谓初步证据至少应包括：a。被控方实施侵权行为的具体地址；b。被控方实施侵权行为的具体设备；c。被控方不是请求人的合法用户的证据；d。第三方知情人的证人证言，或请求人合法取得的被控方在侵权使用系争软件的证据，如被控方制作的产品、广告、光盘及软件专家的分析报告等。与以“不告不理”为原则的民事司法保护相比，行政保护是一种基于职权的、主动的、高效率的保护方法，因此，在行政立案时对证据审查的要求可以比法院立案的要求更宽一点，如果请求人能证明自己已经采取了必要的、合理的手段仍然无法取得相应证据，著作权行政管理部门可以依职权对请求人所提供的被控方实施侵权行为的详细线索进行判断，作出是否立案决定。
2．另一个难点是著作权行政管理部门如何举证。
如果行政机关查实最终用户的计算机中运行的确系未经许可或者超过许可范围的软件，按照前面的分析，应该追查该软件的安装者等实施“版权性使用”行为的侵权者，当最终用户不提供安装者等的情况时，行政机关能不能推定由最终用户承担法律责任呢？一种意见认为，可以参照《软件条例》第28条[13]的规定，以最终用户不能证明其软件的合法来源而推定由最终用户承担法律责任。另一种意见认为，在最终用户的所在场所内的计算机系统中装有未经许可或者超过许可范围的软件，而运行这种软件能为该最终用户带来利益或符合该最终用户的经营范围，并且该最终用户确在运行此软件，除非该最终用户能提供其系非安装者的证据，应认定该最终用户安装了此软件，这时著作权行政管理部门的证明责任已告完成，举证责任转移到最终用户。但是，事实上，最终用户不是软件的出版者、制作者，也不是软件的发行者和出租者，并不符合《软件条例》第28条举证责任分配的主体条件，不能适用举证责任倒置；而《行政诉讼法》规定，被告（行政机关）“对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，与以“谁主张谁举证”为原则的民事司法举证制度不同，无论是依权利人的请求还是依职权主动查处，著作权行政管理部门对其所作的决定都负有不可推卸的举证责任。由于软件具有极易被复制、被删除等特点，侵权证据也极易灭失，因此查证、取证工作的确相当困难，但著作权行政管理部门并不能因此而不予积极调查处理。
五、最终用户“持有”侵权软件复制品的法律责任。
当著作权行政管理部门不能证明是最终用户自己安装了系争软件，而该最终用户的确不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，根据《软件条例》第30条[14]的规定应当停止使用、销毁该侵权复制品。那么，著作权行政管理部门能否责令该最终用户停止使用和删除此软件？对此有观点认为，著作权行政管理部门对于违反《软件条例》规定的行为有权力、有义务加以制止，尤其是在其处理案件的过程中发现有违反《软件条例》规定的行为时应当作出予以禁止的决定。但是如同前文所述，著作权侵权纠纷本是一种民事纠纷，著作权行政管理部门的干预须有法律的明确规定，并以该违法行为损害社会公共利益为前提，而《软件条例》第30条并未规定著作权行政管理部门有此职权，因此对于“持有”侵权软件复制品的最终用户，似以权利人向法院提起民事诉讼为宜。
六、结语
知识产权的行政保护是我国知识产权法律制度的特色之一，我国《著作权法》实施几年来的实践充分证明，行政执法程序简单、费用低廉、及时迅速，达到了规范社会公共秩序、提高法制教育水平的目的，在保护著作权人合法权利，打击侵权盗版行为的过程中发挥了积极的作用。但是，著作权的行政保护保护不仅是行政执法，著作权行政管理部门更有必要采取各种措施加强教育和宣传，提高公众的著作权意识，正确引导企业建立和加强软件著作权管理机制，实现使用软件正版化。
从软件产业发展的历程看，软件侵权是个世界性的问题，据美国商业软件联盟统计，即使在世界知识产权组织所在地的瑞士，全国使用的软件中有三分之一是盗版，2000年在瑞士的盗版使软件开发商损失1.75亿瑞士法朗。打击侵权，保护软件著作权，促进产业发展的任务是长期和艰巨的。
